兼職能不能算勞動(dòng)關(guān)系？
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近年來(lái)，在本職工作之余做兼職的人越來(lái)越多，“上班搞主業(yè)，下班搞副業(yè)”成了許多人的常態(tài)。與此同時(shí)，因兼職引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件亦在增多。兼職人員與單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系？雙方屬于什么法律關(guān)系？單位應(yīng)當(dāng)如何防范風(fēng)險(xiǎn)？請(qǐng)看本期案例。
張某于2019年7月31日進(jìn)入至凈公司（化名，以下均同）工作，雙方簽訂過(guò)數(shù)份勞動(dòng)合同。2021年7月31日，張某申請(qǐng)離職。同日，張某與至凈公司的法定代表人開(kāi)設(shè)的另一家公司康富公司（化名，以下均同）簽訂了期限為2021年8月1日至2021年9月30日的《兼職合同》，約定張某在康富公司擔(dān)任兼職，從事電話銷售產(chǎn)品及服務(wù)工作，并明確雙方不屬于勞動(dòng)關(guān)系；康富公司按銷售額的3%至5%給張某作為傭金獎(jiǎng)勵(lì)，雙方還對(duì)社保個(gè)人繳費(fèi)部分和公司繳費(fèi)部分的承擔(dān)做了約定。
之后，張某繼續(xù)工作，工作崗位和工作內(nèi)容均未發(fā)生變化，至凈公司按月發(fā)放張某工資，并為張某繳納社保費(fèi)，張某一直工作至2022年7月28日。2022年8月2日，張某申請(qǐng)仲裁要求至凈公司支付其2019年7月31日至2021年7月31日期間的加班工資及2021年10月1日至2022年7月31日期間的未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資差額。
至凈公司辯稱：
雙方勞動(dòng)關(guān)系于2021年7月31日終結(jié)，故張某于2022年8月2日申請(qǐng)仲裁主張2019年7月31日至2021年7月31日期間的加班工資，已經(jīng)超過(guò)法定時(shí)效。2021年7月31日之后雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，故不同意支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資差額。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于原、被告間于2021年8月1日至2022年7月28日期間是否存在勞動(dòng)關(guān)系。而確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系一般應(yīng)當(dāng)符合以下構(gòu)成要件：
1雙方是否具備建立勞動(dòng)關(guān)系的合意
本案中，張某與案外人康富公司簽訂了《兼職合同》，明確雙方系勞務(wù)關(guān)系，張某作為完全民事行為能力人應(yīng)明確知曉簽字的相關(guān)法律后果。且張某在釘釘聊天記錄中多次提到“我是兼職還能想著我”“在家兼職沒(méi)有底薪我也能接受”等�？梢�(jiàn)，雙方不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。
2是否符合一方提供勞動(dòng)另一方支付對(duì)價(jià)的交換形式
勞動(dòng)關(guān)系的基本特征之一在于勞動(dòng)力的交換形式，即勞動(dòng)者提供勞動(dòng)、用人單位支付對(duì)價(jià)。而本案中，張某的收入不來(lái)自于其提供的勞動(dòng)，而是來(lái)自于其銷售額的計(jì)提部分，有業(yè)績(jī)則有報(bào)酬，無(wú)業(yè)績(jī)則無(wú)報(bào)酬，故雙方關(guān)系不符合勞動(dòng)力的交換形式。
3是否符合勞動(dòng)關(guān)系從屬性特征
勞動(dòng)關(guān)系的從屬性特征包括經(jīng)濟(jì)從屬性及人身從屬性，前者表現(xiàn)為勞動(dòng)者對(duì)用人單位經(jīng)濟(jì)上的依賴，后者則主要在于用人單位對(duì)勞動(dòng)者的指揮、控制和支配。本案中，至凈公司更為注重張某的勞動(dòng)結(jié)果，不對(duì)張某的日常工作進(jìn)行全程管理，張某的工作時(shí)間也由其根據(jù)家庭情況自行安排，無(wú)須參加考勤，雙方關(guān)系不符合勞動(dòng)關(guān)系的從屬性特征。
綜上，法院認(rèn)定張某與至凈公司在2021年8月之后不存在勞動(dòng)關(guān)系，張某與至凈公司的勞動(dòng)關(guān)系已于2021年7月終結(jié)，故對(duì)張某的訴訟請(qǐng)求均不予支持。
兼職，與全職相對(duì)應(yīng)，是指員工在本職工作之外兼任其他工作職務(wù)。但我國(guó)法律法規(guī)并未對(duì)“兼職”作出具體規(guī)定，因?yàn)閷?shí)際上“兼職”一詞含義廣泛，可以囊括許多種法律關(guān)系。
一般不屬于。兼職人員往往工作時(shí)間靈活、報(bào)酬不固定，不受單位的管理，與單位的經(jīng)濟(jì)、人身從屬性較弱，故一般難以認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。但若員工名為兼職，實(shí)際上與一般的勞動(dòng)者無(wú)異，法院也會(huì)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。
我國(guó)勞動(dòng)合同法規(guī)定了非全日制用工，非全日制用工是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。兼職常常是非全日制用工，但又不能完全等同，其還可能是一般的勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系等。
3單位如何進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范？
司法實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生兼職人員要求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的糾紛。單位對(duì)兼職人員往往管理松散、手續(xù)不完備，導(dǎo)致雙方對(duì)是否存在勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議較大，給單位增加了很多麻煩和損失。對(duì)此，建議單位從以下幾個(gè)方面進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范：
簽訂書(shū)面兼職合同，明確雙方法律關(guān)系的性質(zhì)，對(duì)工作崗位、工作時(shí)間、工作內(nèi)容、報(bào)酬等作出明確約定；
對(duì)于兼職人員，一般無(wú)須執(zhí)行本單位的規(guī)章制度，無(wú)須進(jìn)行上下班打卡考勤；
在報(bào)酬上，強(qiáng)調(diào)工作成果與報(bào)酬的交換，或以小時(shí)計(jì)酬，報(bào)酬發(fā)放時(shí)間應(yīng)更為靈活。
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》
第六十八條 非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。
《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》
第一條 用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。
（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；
（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
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