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2007年12月1日，馬某入職上海某街道社區(qū)工作者事務(wù)所從事社區(qū)相關(guān)工作。2018年9月27日，馬某達到55周歲，單位向馬某發(fā)出《關(guān)于勞動合同自然終止的通知》，載明：“根據(jù)相關(guān)文件，單位與您的勞動合同于2018年9月27日自然終止已經(jīng)屆滿。由于您無法到社工事務(wù)所領(lǐng)取相關(guān)材料，我們將勞動手冊和退工單一并寄給您，請注意查收”。同日，單位為馬某開具了《上海市單位退工證明》，記載2018年9月27日勞動合同終止。馬某認為，雙方之間的勞動合同約定到2019年9月30日才終止，其雖然已達法定退休年齡，但未享受國家基本養(yǎng)老保險待遇，根據(jù)我國勞動合同法相關(guān)規(guī)定，仍應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同，單位屬于違法解除。

2018年11月8日，馬某申請仲裁，要求單位支付違法解除勞動合同賠償金，仲裁委不予支持。馬某不服，遂向法院提起訴訟。

來源：（2019）滬0115民初11066號、（2019）滬01民終9159號

勞動者達到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇，能否終止勞動合同？

一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者到達法定退休年齡的，勞動合同終止。本案中，馬某于1963年9月27日出生，至2018年9月27日已滿55周歲，且雙方一致確認馬某屬于管理崗位，法定退休年齡為55周歲。因此，在馬某已經(jīng)達到法定退休年齡的情況下，單位據(jù)此書面通知雙方勞動合同終止，并無不妥。由此，馬某要求單位支付違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求，于法無據(jù)，本院不予支持。

二審法院認為，本案的爭議焦點為，在勞動合同期限之內(nèi)，用人單位在勞動者到達法定退休年齡時終止與之的勞動合同，是否構(gòu)成違法解除。依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（二）項的規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。但是同時《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（六）項規(guī)定，有法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形的，勞動合同終止。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》系國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，該實施條例第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。因此，勞動者達到法定退休年齡，亦是法律規(guī)定的勞動合同終止的情形之一，與勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情形，兩者是并列關(guān)系，并不矛盾，均可產(chǎn)生勞動合同終止的法律效果。勞動者到達法定退休年齡的，不論其是否依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，依照《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定，勞動合同終止。本案中，在馬某已經(jīng)達到法定退休年齡的情況下，單位書面通知馬某雙方勞動合同終止，并無不妥。綜上所述，馬某的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回。

一般情況下，享受養(yǎng)老保險待遇的人員已經(jīng)達到法定退休年齡，但是達到法定退休年齡不一定能夠享受養(yǎng)老保險待遇。從當前的法律規(guī)定來看，《勞動合同法》主張依法從社保機構(gòu)領(lǐng)取養(yǎng)老金是勞動合同終止的法定事由，主要為將退休制度與社會保險制度相接壤，并對我國當下的養(yǎng)老保險制度加以完善；而《勞動合同法實施條例》主張符合法定退休歲數(shù)是勞動合同終止的條件，則主要出于解決養(yǎng)老保險制度在現(xiàn)實存在漏洞的歷史遺留問題的目的。對于用人單位與已達到法定退休年齡但是不能享受養(yǎng)老保險待遇人員的用工關(guān)系的定性，目前各地的司法實踐中仍存在較大爭議。

一種觀點認為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三十二條第一款“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理”規(guī)定，可以看出“依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金”才是認定勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界限，并非由退休年齡決定是否構(gòu)成勞動關(guān)系。未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金則不符合勞動合同終止的條件。

另一種觀點認為，根據(jù)《勞動合同法》第四十四條第二項、第六項及《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定，“勞動者達到法定退休年齡”或“勞動者開始依法享有養(yǎng)老保險待遇”都能夠?qū)е聞趧雍贤�終止，而非必須兩個條件同時滿足。

亦有觀點認為，應(yīng)當對勞動者未能享受養(yǎng)老保險待遇的原因進行實質(zhì)審查，勞動者達到法定退休年齡并不意味著勞動關(guān)系必然自動終止，而是應(yīng)當結(jié)合用人單位是否具有過錯來進行認定。如非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，可以認定勞動者達到法定退休年齡后雙方勞動關(guān)系自然終止，其與新的用人單位亦無法形成勞動關(guān)系。如因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，就應(yīng)當以勞動者享受基本養(yǎng)老保險待遇時為勞動合同終止的條件。

筆者認為，在處理達到法定退休年齡卻無法享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位之間的用工關(guān)系時，有必要平衡法律的公平性與實際情況，可以對勞動者未能享受養(yǎng)老保險待遇的原因進行審查，既不應(yīng)簡單剝奪勞動者勞動權(quán)利，也不應(yīng)無視特殊情況對用人單位造成不公。但在本案中，法院認定“勞動者達到法定退休年齡”或“勞動者開始依法享有養(yǎng)老保險待遇”均能產(chǎn)生終止勞動關(guān)系的效果，亦有其法律依據(jù)。隨著老齡化社會程度的加深，超齡勞動者相關(guān)的爭議問題不可忽視，應(yīng)盡量在裁判依據(jù)的選擇上達成共識、在司法實踐中形成統(tǒng)一裁判觀點，以實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。